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节刑 法 概 述

一、刑法的概念

刑法是国家的一项重要法律，在我国属于基本法之一，其地位仅次于具有法律效力的根

本法——宪法。

刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和，这是为一般人接受的刑法的形式定义

。根据马克思列宁主义的观点，给刑法下定义应揭示其阶级实质，也称实质定义，故刑法是

指掌握国家政权的统治阶级，为了维护其统治利益，以国家的名义规定什么行为是犯罪并应

科以什么样的刑罚的法律规范的总和。

刑法在形式上有广义刑法与狭义刑法之分。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)为狭义刑法

，即中国的刑法典，

它是由立法机关颁布的完整而系统的有关犯罪、刑事责任与刑罚的规定。广义刑法是指

规定犯罪与刑罚的一切形式的法律规范，其中包括刑法典，同时还包括单行刑法和附属刑法

的形式。单行刑法是针对某种或某几种犯罪和刑罚单独制定的专项刑事法律，例如1998年12

月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非

法买卖外汇犯罪的决定》。

引言

目录

上编专业基础课

部分刑法学

章导论

节刑法概述

第二节刑法的基本原则

第三节刑法的效力范围

第二章犯罪概念

节犯罪的定义

第二节犯罪的基本特征

第三章犯罪构成

节犯罪构成概述

第二节犯罪客体

第三节犯罪客观方面

第四节犯罪主体

第五节犯罪主观方面

第四章故意犯罪的停止形态

节故意犯罪的停止形态

概述

第二节犯罪既遂

第三节犯罪预备

第四节犯罪未遂

第五节犯罪中止

第五章共同犯罪

节共同犯罪的概念及其

构成

第二节共同犯罪的形式

第三节共同犯罪人的种类及

其刑事责任

第六章一罪与数罪

节一罪与数罪概述

第二节实质的一罪

第三节法定的一罪

第四节处断的一罪

第七章正当防卫和紧急避险

节正当防卫

第二节紧急避险

第八章刑罚的概念和种类

节刑罚的概念和目的

第二节我国刑罚的种类和

体系

第九章量刑

节量刑的概念和原则

第二节量刑情节

第三节量刑制度

第十章刑罚执行制度

节减刑

第二节假释

第十一章刑罚消灭制度

节刑罚消灭概述

第二节时效

第三节赦免

第十二章刑法各论概述

节刑法各论的研究对象

和体系

第二节罪状、罪名、法

定刑

第十三章危害国家安全罪

节危害国家安全罪

概述

第二节本章要求掌握的

犯罪

第十四章危害公共安全罪

节危害公共安全罪

概述

第二节本章要求掌握的

犯罪

第十五章破坏社会主义市场经济

秩序罪

节破坏社会主义市场经济

秩序罪概述

第二节本章要求掌握的

犯罪

第十六章侵犯公民人身权利、民主

权利罪

节侵犯公民人身权利、

民主权利罪概述

第二节本章要求掌握的

犯罪

第十七章侵犯财产罪

节侵犯财产罪概述

第二节本章要求掌握的

犯罪

第十八章妨害社会管理秩序罪

节妨害社会管理秩序罪

概述

第二节本章要求掌握的

犯罪

第十九章贪污贿赂罪

节贪污贿赂罪概述

第二节本章要求掌握的

犯罪

第二十章渎职罪

节渎职罪概述

第二节本章要求掌握的

犯罪

第二部分民法学

章绪论

节民法概述

第二节民法的调整对象

第三节民法的基本原则

第二章民事法律关系

节民事法律关系概述

第二节民事法律关系的

要素

第三节民事权利

第四节民事法律事实

第三章自然人

节自然人的民事权利

能力

第二节自然人的民事行为

能力

第三节监护

第四节宣告失踪和宣告

死亡

第五节个体工商户、农村承包

经营户

第六节个人合伙

第四章法人与非法人组织

节法人概述

第二节法人的民事能力

第三节法人的成立、变更

和终止

第四节非法人组织

第五章民事法律行为

节民事法律行为概述

第二节民事法律行为的

分类

第三节民事法律行为的

形式

第四节民事法律行为的有效

条件

第五节附条件和附期限的民事

法律行为

第六节无效民事行为和可变更、

可撤销的民事行为

第六章代理

节代理概述

第二节代理的种类

第三节代理权及其行使

第四节无权代理

第五节代理关系的终止

第七章诉讼时效与期间

节诉讼时效概述

第二节诉讼时效

第三节期间

第八章物权的一般原理

节物权概述

第二节物权法的基本原则

第三节物权的变动

第四节物权的保护

第九章所有权

节所有权概述

第二节所有权的内容和

限制

第三节所有权的取得和

消灭

第十章共有

节共有概述

第二节按份共有

第三节共同共有

第十一章建筑物区分所有权

节建筑物区分所有权

概述

第二节建筑物区分所有权的

内容

第十二章相邻关系

节相邻关系

第二节相邻关系的处理

原则

第三节几种主要的相邻

关系

第十三章用益物权

节用益物权概述

第二节土地承包经营权

第三节建设用地使用权

第四节宅基地使用权

第五节地役权

第十四章担保物权

节担保物权概述

第二节抵押权

第三节质权

第四节留置权

第十五章占有

第十六章债权概述

节债的概念和种类

第二节债的发生、变更和

消灭

第三节不当得利

第四节无因管理

第十七章合同

节合同概述

第二节合同的订立

第三节合同的效力

第四节合同的履行

第五节合同的担保

第六节合同的解除

第七节违约责任

第八节几类主要的合同

第十八章人身权

节人身权的概念与

特征

第二节人格权

第三节身份权

第十九章知识产权

节知识产权概述

第二节几类主要的知识

产权

第二十章婚姻家庭与继承

节婚姻家庭法概述

第二节亲属制度

第三节婚姻的成立与婚姻

的效力

第四节夫妻关系

第五节婚姻的终止

第六节其他家庭成员间

的关系

第七节继承法概述

第八节法定继承

第九节遗嘱继承

第十节继承的开始与遗产

的处理

第二十一章侵权责任

节侵权责任的概念

第二节侵权责任的归责

原则

第三节一般侵权责任的构成

要件

第四节侵权责任方式及其

承担

第五节侵权责任的抗辩

事由

第六节多数人侵权

第七节各类侵权责任

下编综合课

部分法理学

章绪论

节法学

第二节法理学

第二章法的本质与特征

节法、法律的含义

第二节法的本质

第三节法的基本特征

第三章法的起源与演进

节法的起源

第二节法的演进

第三节法律移植和继承

第四章法的作用

节法的作用的含义

第二节法的规范作用

第三节法的社会作用

第四节当代中国法律在建构

和谐社会中的地位

和作用

第五节法的作用的局限性

第六节法的价值

第五章法律制定

节法律制定的概念

第二节法律制定的原则

第三节法律制定的程序

第四节法律效力

第六章法律体系

节法律体系与法律

部门

第二节当代中国的法律

体系

第七章法律要素

节法律规则

第二节法律原则

第三节法律概念

第八章法律渊源与法律分类

节法律渊源

第二节法律分类

第九章法律实施

节法律实施与法律

实现

第二节执法

第三节司法

第四节守法

第五节法律监督

第十章法律解释与法律推理

节法律解释

第二节法律推理

第十一章法律关系

节法律关系的含义与

分类

第二节法律关系的构成

要素

第三节法律关系的产生、

变更与消灭

第十二章法律责任与法律制裁

节法律责任

第二节法律制裁

第十三章法治

节法治的含义

第二节法治与民主

第三节法治国家

第四节社会主义法治国家

第十四章法与社会

节法与经济

第二节法与政治

第三节法与文化

第二部分中国宪法学

章宪法基本理论

节宪法概述

第二节宪法的产生和历史

发展

第三节宪法原则

第四节宪法规范和宪法

作用

第二章宪法的制定、实施和

保障

节宪法制定

第二节宪法实施

第三节宪法实施的保障

第三章国家基本制度

节国家性质

第二节政权组织形式

第三节选举制度

第四节政党制度

第五节国家结构形式

第四章公民的基本权利和义务

节公民基本权利和基本

义务概述

第二节公民的基本权利和义

务的内容

第五章国家机构

节国家机构概述

第二节全国人民代表大会及其

常务委员会

第三节中华人民共和国

主席

第四节国务院

第五节中央军事委员会

第六节人民法院和人民

检察院

第七节地方国家机关

第三部分中国法制史

导论中国法制发展史概述

章夏商西周春秋法律制度

节夏商法律制度

第二节西周法律制度

第三节春秋法律制度

第二章战国秦汉三国两晋南北朝

法律制度

节战国法律制度

第二节秦朝法律制度

第三节汉朝法律制度

第四节三国两晋南北朝法律

制度

第三章隋唐宋法律制度

节隋朝法律制度

第二节唐朝法律制度

第三节宋朝法律制度

第四章元明清法律制度

节元朝法律制度

第二节明朝法律制度

第三节清朝法律制度

第五章清末、中华民国法律

制度

节清末法律制度

第二节南京临时政府法律

制度

第三节北洋政府法律制度

第四节南京国民政府法律

制度

第六章革命根据地法律制度

节工农民主政权的法律

制度

第二节抗日民主政权法律

制度

第三节解放区人民民主政权

法律制度

　　全国法律专业学位研究生教育指导委员会

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　　译者前言

　　一

　　阿马蒂亚?森是一位百科全书式的学者，著述甚丰。他因对福利经济学所作的重要贡献而被授予1998年诺贝尔经济学奖，其著作在那之后被陆续介绍到中国。已经出版的汉译专著就有商务印书馆的《贫困与饥荒：论权利与剥夺》、社会科学文献出版社的《论经济不平等：不平等之再考查》、上海科学技术出版社的《集体选择和社会福利》、生活?读书?新知三联书店的《惯于争鸣的印度人：印度人的历史、文化与身份论集》，以及中国人民大学出版社的《以自由看待发展》、《理性与自由》和《身份与暴力：命运的幻想》等。这些作品大都横跨经济学、社会学、法学、文学、历史、哲学等多个领域，不仅体现了森的广泛涉猎和深厚积累，更表明了森对于贫困、饥荒、剥夺、不平等等世界范围内普遍存在的社会现象，以及与此相关的自由、人权、民主与正义等理论问题的深切关注和严谨思考。

　　在本书中，森对以往所作的研究进行了全面的总结和提炼，并系统地将其纳入关于正义问题的理论框架，那就是：我们为什么需要一个正义的理论，以及需要一个什么样的正义理论。关于为什么需要一个正义的理论，即为什么需要超越，而不只是停留在对于不公正的直观感受上这一问题，他的回答是：这是因为我们必须通过理智的审思来对感官信号进行批判性考察，才能确定我们目睹的悲剧是否可以成为谴责的依据，才能将不可抗阻的天灾与本可预防而未能阻止的人祸区分开来，才能将我们的视野由对于惨状的单纯观察和施救，转向对于其中不公正现象的深刻分析和解剖。森同时承认，这个世界上存在诸如歧视、迷信等非理智，但理智的运用可以消除或减少这些仍然以某种理智的形式表现出来的非理智。而回避理智的人，往往都是手握公权的卫道士。这也与森的正义思想（即我们并非寻找的正义，而是致力于减少明显的非正义）相一致。

　　关于需要一个什么样的理论，森明确指出，正义问题所需要的是这样一个框架，即：关注实际的生活与现实，而不只是停留在抽象的制度和规则之上；关注如何减少不公正，而不是局限于寻找的公正；可以遍布全球，而不只是局限于某个国家的边界范围以内；允许多种不同的正义缘由同时存在，而不是只允许一种正义缘由存在。基于此观点，森选择从现实切入，通过公共理性的视角在全球范围内来界定正义的原则。事实上，这种基于理性来认识正义的方法论与世界观并非仅源于西方世界的传统，在诸如古印度等世界其他地方早已有之；也不是人类思想史上仅有的一次选择，因为纵观古今，都可以看到着眼于制度安排的先验主义与着眼于现实的比较主义这两种观念之间的并存与对抗。

　　下面将对本书的要点进行归纳和阐发，以便读者更好地把握和理解本书的主旨与逻辑。后将对译文中的某些表述作必要的说明和诠释，以方便读者的阅读。

　　二

　　本书共分四个部分。部分内容是正义的要求，即推进正义所需要的理智是什么这一问题。森指出，对公正与非公正问题需要进行客观的思考，而这种客观性需要依靠理智来进行道德评判。选择理智的审思并不在于它必然能保证作出正确的判断，而在于它能使我们尽可能地客观。亚当?斯密提出的“中立的旁观者”为理智提供了一种实现方式，即需要引入远近不同经历的多种观点和视角，通过站在“一定的距离之外”，来审视自己的感受。这就使得公正的原则可以具有多样性，而不必根据刚性的单一原则来确定；也使得我们可以通过理智来审视包括情感在内的许多不同缘由，以寻求尊重与包容，从而避免理智沦为草率且不当的自负，或者局限于冰冷无情的算计。由于所有人都能通过开放地接纳信息反思来自不同地方的观点，并采取互动的思辨来讨论如何看待背后隐藏的问题，以此达到理智，因此无论是一般地对于民主政治而言，还是具体地对于追求社会公正而言，不受限制的公共理性都是非常重要的。

　　正是由于理智的实践性和开放性，森在肯定了罗尔斯正义论的重要贡献后，也对这一正义理论的奠基之作提出了批评。，在罗尔斯作为公平的正义理论中，几乎只对抽象的“公正制度”予以直接的关注，却不那么关心具体的“公正社会”，而后者同时取决于有效的制度和实际的行为方式。长久以来，人们在经济与社会分析中都将实现公正等同于寻找正确的制度结构。然而，事实表明，这些宏伟的制度方案都未能实现其愿景，它们能否产生好的社会结果完全有赖于各种社会、经济、政治及文化状况。如何把公正原则的运作与人们的实际行为结合起来，正是对社会公正进行实践理性思考的核心，而将制度本身视为公正的体现，只会使我们陷入某种形式的制度原教旨主义。第二，罗尔斯所采用的社会契约方法，无可避免地将追求公正的参与者限定在某个既定的政体或“民族”之内，而正义要求无偏颇的中立与客观。因此，罗尔斯所采用的是“封闭的”中立性，即将观点与关注所涉及的范围圈定在一个主权国家的成员之中，由某个社会或国家的成员作出中立的判断。相反，“开放的中立性”指的是，由于彼此之间无论远近所负有的相互义务、通过各种渠道形成的相互依赖，以及为了避免地域性的偏见，中立的评价应该包括来自所关注的群体之外的判断。因此，我们无疑需要超越国家的边界，在全球范围内评价一国内部的公正。

　　在此基础上，森进一步提出了他所主张的社会选择理论。社会选择程序采取的形式是：从某种“社会视角”出发，根据相关主体的评价，对不同的社会状态进行比较。因此，社会选择理论关注事物之间的比较，而不是先验的制度；允许存在不完整的排序，而并非寻求面面俱到的完美方案；认识到存在多种合理的，而不是正确的判断原则；强调公共理性和反思，而不是一成不变的公理性答案。这就与霍布斯、罗尔斯以及诺齐克等人基于契约方法的公正理论具有根本的不同，因为契约方法实际上是在寻找一种并不存在的“公正制度”，并假设一旦契约达成，人们的实际行为将会遵循契约运转所要求的规范。

　　三

　　本书的第二部分内容是推理的形式，也就是上文所提及的理智思考可以怎样进行。首先是理智思考的视角。既然我们所能看到的事物，与我们站在何处、想要看到什么是相关的，并且也将反过来影响我们的信仰、认识和决定，那么在政治和道德评价中，就需要特别注意所处位置对于我们所作的判断可能产生的潜在影响。寻找某种客观中立的的认识，是探讨道德伦理问题的核心所在。尽管我们对世界的整个认识都建立在现有的感知和所产生的思想上，而我们的感知与思想完全依赖于我们有限的生理感官，但这并不意味着我们不能以更全面的视野来部分或者完全克服位置所带来的局限。我们一方面可以通过合理地选择比较对象，而不是先验主义的乌托邦理想，来尽可能地避免位置产生的局限对我们判断的影响，另一方面通过开放的中立性，来限度地拓宽我们的视野。

　　其次，理智思考的内容究竟是什么。理性选择理论将行为的所有动机都归于追求自身利益，这或是与他人完全无关的自利，或是关注了其他人的利益但也间接提升了自己的福利。对此，森认为，我们可以以更广阔的视野和更有说服力的方式来描绘理性选择，即将我们的选择置于一种可持续的理智思考的基础之上。当某个选择的缘由是头脑中已有的经验或习惯时，我们通常完全可以合理地采用这种选择。因此，理智思考，或者说广义的理性实际上是一种相当包容的准则，它可包括多种不能“合理地拒绝”的缘由，这不仅限于有意识的自利，而且包括并非完全符合自身利益的目标，如对于合理的行为规则的尊重，考虑他人的愿望与追求，抑或公平地对待他人的行为准则，等等。

　　正是因为理智思考可以包容多种缘由，所以即使是在基于现实后果的考量中，也并不意味着对于结果的责任感和对于人与人之间关系的考量就完全被排除在外。通过对于古梵文史诗《摩诃婆罗多》中一个战役的分析，森认为，一个人不仅有充分的理由去注意某个具体选择会带来的后果，而且有足够的理由从一个充分宽广的角度来看待与之相关的各种社会现实，包括相关的主观责任感、所采用的过程以及人与人的关系，这也是考虑到各方面相关因素的“全面结果”与只着眼于终结果的“终极结果”之间的区别。而无论是完全着眼于终结果的缘由，还是涉及上述责任、过程与关系的缘由，对其相关性和重要性的评价都需要接受个人或者公共理性的审思。

　　章导论

　　节刑 法 概 述

　　一、刑法的概念

　　刑法是国家的一项重要法律，在我国属于基本法之一，其地位仅次于具有法律效力的根本法——宪法。

　　刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和，这是为一般人接受的刑法的形式定义。根据马克思列宁主义的观点，给刑法下定义应揭示其阶级实质，也称实质定义，故刑法是指掌握国家政权的统治阶级，为了维护其统治利益，以国家的名义规定什么行为是犯罪并应科以什么样的刑罚的法律规范的总和。

　　刑法在形式上有广义刑法与狭义刑法之分。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)为狭义刑法

　　，即中国的刑法典，

　　它是由立法机关颁布的完整而系统的有关犯罪、刑事责任与刑罚的规定。广义刑法是指规定犯罪与刑罚的一切形式的法律规范，其中包括刑法典，同时还包括单行刑法和附属刑法的形式。单行刑法是针对某种或某几种犯罪和刑罚单独制定的专项刑事法律，例如1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。附

　　属刑法是指非刑事法律中的其他法律、法规中有关犯罪、刑事责任和刑罚的规定，

　　例如《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国公司法》等法律中关于刑事法律条款的规定。

　　刑法作为法律中的一个部门，同其他法律部门相比，具有以下特征：

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前言

　　序

　　在查尔斯?狄更斯（CharlesDickens）的名著《远大前程》（GreatExpectations）中，主人公皮普（Pip）曾经这样说过：“在儿童艰难度日的小小世界中，再没有比不公正更容易让人感受至深的了。”我认为皮普说得很对。他在屈辱地遭遇了艾丝黛拉（Estella）后，清楚地回想起小时候被他那喜怒无常的姐姐欺凌的惨况。其实即便是成年人，也会对不公正有强烈的感受。说实在的，让我们难以接受的，并不是意识到这世上缺乏“的公正”——几乎没有人会这样指望，而是意识到在我们的周围存在着一些明显可以纠正的不公正。我们希望去消除它们，却难以如愿。

　　在日常生活中，当我们遭受到有理由去愤恨的不平等或欺压时，这种感受是很明显的。然而在我们所生活的这个世界中，当在更为广泛的范围内存在不公时，也会有同样的情况。我们完全可以作以下假设：如果不是认识到这世上存在明显的但可以纠正的不公正，巴黎市民或许不会起义攻占巴士底狱，甘地或许不会质疑大英帝国的殖民统治，马丁?路德?金或许也不会在号称“自由和勇敢者家园”的土地上奋起反抗白人种族至上主义。这些人并不是在追求实现一个公正的社会（即使他们对那样的社会有普遍的共识），但他们的确更希望尽其所能地消除那些显而易见的不公正。

　　认识到这世上存在可以消除的不公正，并非仅仅只是推动我们思考公正与不公正的问题。在本书中我将说明，这其实也是正义理论的核心内容。本书的研究是以探究不公正为起点来展开批判性论述的。2

　　也许有人会问，如果这是一个合理的起点，为何不能也将之作为一个合理的终点？为何需要超越我们对于公正和不公正的感受？为何我们必须构建一套正义理论？

　　认识这个世界不能仅靠直觉。理性思考是不可或缺的。我们需要“解读”自己的所见所闻，探究这些感受意味着什么，以及如何才能既考虑这些感受，又不为其所左右。这就涉及感受和印象的可靠性问题。对不公正的感受可以被视为触动我们的一个信号，但我们需要对该信号进行批判性考察，并审思由此得出的结论是否合理。亚当?斯密坚信道德情操的重要性，但这并未妨碍他构建起“道德情操论”（theoryofmoralsentiments），也并未影响他坚持以下看法，即必须通过理智的审思来对负罪感进行批判性考察，如此才能确定它是否可以成为不断谴责的依据。当我们想称颂某人某事时，也同样需要进行类似的审思。

　　我们还必须思考以下问题：当评判诸如公正或不公正这类道德与政治概念时，应采用哪些推理方式？以哪种方式来分析不公正问题，或者采取什么措施来改善或消除不公正会比较客观？这是否要求某种意义上的中立性，如抛开某人的既得利益？是否需要对某些与既得利益无关却反映了地域性成见和偏见的态度进行考察，因为这些态度也许经不起与其他无同样地域狭隘性的观点的对照？在理解正义的要求时，理性（rationality）与合理性（reasonableness）扮演了什么角色？

　　在本书的前十章中，我将探讨上述诸方面以及一些与之密切相关的理论性问题。然后我会谈到应用方面，包括批判地考察人们评价公正问题的依据（自由、可行能力、资源、幸福、福利等），以平等和自由的名义出现的各种考量的相关性，公正与民主之间的明显联系，即协商式治理（governmentbydiscussion），以及人权的本质、可行性及其可及的范围。

　　什么样的理论？

　　本书提出的是一个广义的公正理论。其目的在于阐明，我们如何才能回答关于促进公正和消除不公正的问题，而不是为关于公正的本质这样的问题提供答案。从这个意义上说，该理论与当代道德和政治思想中的主流公正理论有显著区别。以下三方面的差异尤其需要读者注意，引言部分将作进一步阐述。

　　，一套能作为实践理性（practicalreasoning）基础的公正理论，必须包括对如何减少不公正和促进公正进行评价的方法，而并非仅仅致力于刻画一个公正的社会。公正是当今政治哲学中探讨公正理论的一大主题。描绘某些公正的制度安排，或者判断某一社会变革是否有利于促进公正，这两种做法在目标上有着密切联系，但在分析上却是迥然不同的。本书关注的是后一个问题，因为它是作出关于制度、行为和影响公正的其他因素的决策的关键。这些决策是如何制定的，对于一套致力于指导应做些什么的实践理性的公正理论而言至关重要。也许有人认为，假如不先明确公正的要求，后面的比较分析就无法展开。这一假设将被证明是完全错误的（第4章“声音与社会选择”将对此加以论述）。

　　第二，尽管众多关于公正的比较问题能得到成功解决，而且能以合理的方式达成一致见解，但其他的不少比较尚存争议。本书认为，可以存在多个不同的公正的缘由，尽管它们都能经得起批判性审思，但结论却大相径庭。经历和文化背景迥异的人可能会持有截然相反的观点，尽管这些观点听起来都合乎情理。有时候，即便是来自同一社会的人，甚至同一个人，都会出现上述情况。

　　在处理争端时，需要持有经得起推敲的观点，而不能以“消极宽容”（disengagedtolerance）的方式对待，比如为了图方便而提出这样一个懒惰的解决方案，即“你在你的圈子里是对的，我在我的圈子里是对的”。理智的思考与中立的审思是必不可少的。然而即便是严格的批判性考察，也可能会留下无法被中立的审思所消除的争议和对立。下面我将更多地论述这一点。我在这里强调的是，尽管某些相左的观点可能会在争论后依然存在，但这绝不意味着可以因此而免除必需的理智和审慎的思考。后剩下的多种观点是理智思考的结果，而非回避理智思考的产物。

　　第三，可纠正的不公正的存在很可能是与行为上的僭越，而非制度缺陷相关（在《远大前程》中，皮普关于他蛮横的姐姐的回忆即是如此，那并不是对作为制度的家庭的控诉）。公正终是与人们的生活方式相关，而并非仅仅与周遭的制度有关。许多主流的公正理论却用大量笔墨关注如何建立“公正制度”（justinstitutions），而行为特征只是被赋予了派生和辅助的功能。比如，约翰?罗尔斯著名的“作为公平的正义”（justiceasfairness）理论产生出一套独特的“公正原则”（principlesofjustice），这些原则所关注的仅仅是建立“公正制度”，同时要求人们的行为完全符合这些制度的要求。3本书认为，过于关注制度方面（假定行为处于从属地位），而忽略人们的实际生活，是有严重缺陷的。研究公正问题时，关注实际的生活对理解公正理念的本质和影响范围具有深远的意义。

　　本书所探讨的不同于以往的公正理论之处对政治和道德哲学有直接影响。同时，本书也尝试将书中的一些观点与当前关于法律、经济和政治的讨论联系起来。乐观地讲，这些观点甚至会对关于实际政策和方案的辩论和决策具有针对性。

　　采用比较视角，跳出有限的以及有限制性的社会契约论的框架，将会是富有成效的。我们将就公正的改进加以比较，或反抗压迫（如奴隶制度、妇女压迫），或抗议普遍存在的医疗服务不完善（如亚非部分地区的医疗设施缺乏，以及包括美国在内的全球多数国家的全民医疗保险的缺乏），或抵制酷刑（在当今世界中依然被频繁使用，有时使用者甚至是世界秩序的维护者），或不再对常年的饥饿继续保持沉默（比如在印度，尽管已成功消除了饥荒）。人们往往认为改变某些现状（例如废除种族隔离）有助于减少不公正，但即便所有被认为需要改变的现状都得以改变，我们也期盼不到“公正”。出于对实际问题的关注，而不只是理论推理的需要，似乎要求我们在对公正的分析中取得重大突破。

　　公共理性、民主与公正的全球性

　　尽管本书采用的视角不是从制度角度来界定公正原则，而是从人们的生活与自由方面入手，但制度因素在寻求公正方面依然扮演着重要的角色。经恰当选择的制度，将与个体及社会行为的决定因素一道，对推动公正具有重大意义。制度以各种不同的方式发挥作用。制度能直接有助于让人们按照其珍视的方式生活。在增强人们对能够纳入考量的价值与优先性进行审思的能力方面，制度，尤其是在公共讨论的机会方面（这包括对言论自由、知情权，以及对支持这些讨论的具体设施的安排），也扮演着重要的角色。

　　本书从公共理性（publicreasoning）的角度来看待民主（见第15～第17章）。这使得民主被诠释为“协商式治理”（约翰?斯图尔特?穆勒对推动这一概念做了大量的工作）。同时，我们也需要从更广泛的角度，即通过加强信息可得性与加强互动讨论的可行性，来丰富合理参与的内容，进而考察民主。民主不仅要从现有的正式制度这一角度，而且要从来自不同阶层的呼声是否都能被倾听来加以评判。

　　此外，这种民主观会有助于促进全球范围，而非某一国家内部对于民主的追求。如果不将民主简单地视为设立一些具体的制度（貌似一个民主化的全球政府或全球选举），而是视为能有多大可能、在多大的范围内体现公共理性，那么推进——不是追求完美的——全球民主与全球公正将会极容易为人们所接受，由此也将有效地鼓舞和促进跨国范围的实际行动。

　　欧洲启蒙运动与全球性遗产

　　我在本书中提出的方法是否有其渊源？对于这个问题，我将在引言部分作更全面的讨论。这里需要指出的是，本书对于公正的分析沿袭了欧洲启蒙运动时期的那些对现实不满的知识分子所探索出的思路。但这里我需要说明几个问题，以免读者产生误解。

　　点需要说明的是，本书与欧洲启蒙运动的传统具有联系，这一点并不意味着本书的思想背景是“欧洲中心论”的。事实上，与其他关于公正理论的著述相比，本书的突出特点之一（有人可能会认为是怪异的）是，我从非西方社会中汲取了大量的思想，尤其是从印度的思想史，当然还包括其他地方。在印度及其他许多非西方社会中，理性的论辩，而非依赖于宗教和非理性信仰的思想，源远流长。我认为，当代——很大程度上是西方的——政治哲学，尤其是在关于公正诉求的问题上，由于一直将注意力放在西方著述上，因而多有局限，从某种程度上说甚至是褊狭的。

　　但是我并不是说，在这些问题上，西方和东方（或一般地讲，非西方）之间存在根本差异。西方和东方各自内部的各种推理也大相径庭，把西方作为一个同质的整体与“典型东方的”价值观对立起来完全是主观臆想。这种臆想在当代讨论中并非鲜见，但与我的看法相去甚远。相反，我认为，一些相似的或紧密关联的理念，如公正、公平、责任、义务、善良和正直，在世界上许多不同的地方都为人们所追求，而这也意味着西方著述中常常出现的一些观念实际上源于更广阔的地域，但这些观念在全球范围内存在的事实却往往为当代西方的主流思想所忽视或边缘化。

　　例如，在公元前6世纪的印度，释迦牟尼（“知识路径”（pathofknowledge）的不可知论拥护者）或顺世派学者（Lokayataschool，对任何传统信仰持怀疑的审思态度）的一些观点，听起来可能与许多欧洲启蒙运动思想领袖的重要论著不但没有矛盾，而且高度一致。但我们也不必因此而拘泥于探究释迦牟尼是否应该被归类为欧洲启蒙运动阵营的先驱，尽管他的名字在梵文里有“开明”（enlightened）之意，我们也不必去理会那些牵强的论调，即认为欧洲启蒙运动可溯源至遥远的亚洲思想的影响。不同的历史阶段会在全球不同的地区出现相似的思想，这一点并不奇怪。既然在论述相似问题时会出现不同的观点，那么如果我们只将视野局限在某个地区，就极有可能在阐述公正问题时遗漏一些可能有用的线索。

　　一个有趣且相关的例子是，早期印度法理学中存在两种截然不同的公正观——正义（niti）和正理（nyaya）。前者强调组织上的得体和行为上的正确，而后者关心的是会出现什么和如何出现，具体而言就是人们实际上能过上怎样的生活。在引言中我会详细讨论这一区别的意义。此处要说的是，两者的区别让我们清楚地看到，存在两种截然不同但相互关联的正义理念。因此，关于正义的理论需要对此予以关注。

　　第二点需要说明的是，启蒙运动思想家的论调也并非完全一致。正如我将在引言中谈到的，在启蒙运动时期怀有激进思想的两派主流哲学家之间，关于公正问题的推理截然不同。其中一派着眼于寻找公正的社会安排，并将描绘“公正制度”作为正义理论的首要并且往往是的任务。他们以不同的方式围绕着假设的“社会契约”（socialcontract）展开论述，主要人物有17世纪的托马斯?霍布斯，以及后来的约翰?洛克（JohnLocke）、让雅克?卢梭和伊曼努尔?康德等。契约论一直对当代政治哲学有着决定性的影响，尤其是自1958年约翰?罗尔斯发表其开创性的论文《作为公平的正义》（JusticeasFairness）以来。之后，罗尔斯又在其经典著作《正义论》一书中对该观点进行了全面的表述。

　　与此相比，许多其他的哲学家（斯密、孔多塞、沃斯通克拉夫特、边沁、马克思以及约翰?斯图尔特?穆勒）尽管研究方法各有不同，但都对人们在受到制度、实际行为、社会互动和其他重要因素的影响下所能过上的不同生活进行了比较研究。本书将主要采用这一视角。当然，我也会采用种视角，借鉴启蒙运动时期的霍布斯和康德以及当今时代的罗尔斯等人的著述。极具解析性且高度数学化的“社会选择理论”属于上述第二种思路，其来源可追溯至18世纪孔多塞的思想，其现代形式的发展则归功于20世纪中期肯尼斯?阿罗的开创性研究。正如我将要谈到的，如能对这一研究视角进行恰当的调整，它将在解决如何推进公正、消除不公正这一问题上发挥巨大的作用。

　　理智的位置

　　尽管启蒙运动的两个传统——契约主义（thecontractarian）和比较主义（thecomparative）之间存在差异，但它们也具有许多相似点。其共同特征是，两者都依赖理智（reasoning），都要求公共讨论。尽管本书主要采用上述第二种视角，而

书籍介绍

全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南（十三版），ISBN：9787300164618，作者：全国法律专业学位研究生教育指导委员会